Contesto generale
Un Datore di Lavoro si è trovato in carenza di manodopera determinata delle assenze per malattia ovvero per periodi di quarantena dei lavoratori in forza.
Attori primari:
Il Datore di Lavoro adotta il contratto collettivo nazionale del Terziario nella sede principale e quello del Trasporto nelle filiali dislocate sul territorio; in entrambe le Unità Produttive è stato fatto ricorso agli ammortizzatori sociali appositamente previsti per l’emergenza epidemiologica.
Domanda:
È possibile ricorrere alla sostituzione di lavoratori positivi ovvero sottoposti ad un periodo di quarantena con personale contrattualizzato a termine in misura anche superiore ai limiti previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro applicati?
Il medesimo ricorso al contratto a tempo determinato e alla somministrazione a tempo determinato è attuabile anche se la Società sia ricorsa a trattamenti d’integrazione salariale?
Fonti normative
- D.Lgs. 81/2015
- D.L. 12 luglio 2018, n. 87
- D.L. 18/2020
- CCNL Terziario (art.73 e segg)
- CCNL Trasporto (art. 57)
Principio generale:
Per far fronte alle assenze dei lavoratori imposte dalla disciplina emergenziale - non solo nelle ipotesi di positività al virus, ma anche nel caso in cui il lavoratore sia stato in stretto contatto con un soggetto di cui sia stata accertata la positività (art. 26, c. 1 del D.L. 18/2020) o nel caso in cui trattasi di un ‘lavoratore fragile’ - e assicurare la continuità dell’attività economica, è possibile provvedere alla sostituzione dei lavoratore assenti ricorrendo sia al contratto di lavoro a tempo determinato che alla somministrazione a tempo determinato.
In via generale, il ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato e alla somministrazione di lavoro a tempo determinato è soggetto a vincoli quantitativi, individuati con riferimento ai lavoratori a tempo indeterminato in forza presso il datore di lavoro.
Per quanto concerne la stipulazione di contratti individuali di lavoro a tempo determinato, non trova applicazione alcun limite quantitativo laddove l’apposizione del termine sia da ricondurre a un’esigenza sostitutiva (art. 23, c. 2, lett. e) del D.Lgs. 81/2015).
Sebbene non espressamente previsto dalle disposizioni vigenti (artt. da 30 a 40 del D.Lgs. 81/2015), deve intendersi che, specie con riferimento all’attuale situazione, i limiti quantitativi non operino neppure nel caso in cui il datore di lavoro ricorra alla somministrazione di lavoro a tempo determinato esclusivamente per esigenze sostitutive.
Scenario
L’apparato normativo che regola il rapporto a termine e la somministrazione di manodopera è caratterizzata da un’ampia previsione di delega alla contrattazione collettiva nazionale che, non di rado, ha duplicato modificando la regolamentazione in parola in termini di causali speciali e soprattutto nelle misure. Per questa ragione una risposta a riguardo non può prescindere dallo scenario contrattuale di riferimento.
Nel contratto collettivo del Terziario
La volontà del Legislatore di non prevedere uno specifico tetto al ricorso a manodopera a termine è colta anche nella disciplina contrattuale del Terziario. Gli artt. 73, c. 1 e 74 del CCNL 30 marzo 2015 prevedono rispettivamente che:
- ferme restando le ragioni di instaurazione di contratti di somministrazione a tempo determinato previste dalla normativa vigente, le parti convengono che l’utilizzo complessivo di tutte le tipologie di contratto di somministrazione a tempo determinato non potrà superare il 15% annuo dell’organico a tempo indeterminato in forza nell’unità produttiva, ad esclusione dei contratti conclusi per la fase di avvio di nuove attività (omissis) e per sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto;
- le assunzioni effettuate con contratti a tempo determinato e con contratti di somministrazione a tempo determinato non potranno complessivamente superare il 28% annuo dell'organico a tempo indeterminato in forza nell'unità produttiva, ad esclusione dei contratti conclusi per la fase di avvio di nuove attività (omissis) e per sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto e fatto salvo quanto previsto ai precedenti articoli 71, commi 2, 3, 73, commi 2 e 3 e all’art 76 contratto a tempo determinato di sostegno all'occupazione.
Nel contratto collettivo del Trasporto
A differenza di quanto stabilito in taluni contratti collettivi nazionali di lavoro, la disciplina contrattuale dettata dall’articolo 57 del CCNL 3 dicembre 2017 non contempla una specifica norma che consenta di superare i limiti quantitativi nell’ipotesi in cui il ricorso alla somministrazione a tempo determinato sia determinato esclusivamente da esigenze sostitutive.
Pertanto, stando al vigente assetto della disciplina contrattuale, è possibile ricorrere alla somministrazione di lavoro a tempo determinato in sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto, purché, ove trattasi di personale non viaggiante, sia rispettato il limite trimestrale del 35% dei lavoratori occupati a tempo indeterminato.
Laddove l’osservanza di tale percentuale non dovesse essere sufficiente a garantire lo svolgimento dell’attività d’impresa, in relazione alle ipotesi d’assenza di lavoratori in forza è possibile stipulare ulteriori contratti individuali di lavoro a tempo determinato, osservando in ogni caso i limiti quantitativi individuati in premessa al Capitolo III della Parte comune del CCNL 3 dicembre 2017 e pari a:
- il 27% dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato a livello aziendale
e
- il 47% a livello di ogni unità produttiva.
In generale non deve escludersi l’ipotesi che, anche laddove tali limiti quantitativi non consentissero all’impresa di svolgere con regolarità la propria attività, si ricorra alla stipula di un apposito accordo aziendale che consideri l’attuale stato di emergenza sanitaria.
Con afferenza alla compatibilità con il ricorso agli ammortizzatori sociali
Con riferimento al tema posto, rileva anche l’art. 32, c. 1, lett. c) del D.Lgs. 81/2008 in forza del quale il ricorso alla somministrazione di lavoro è vietato presso unità produttive nelle quali siano operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell’orario in regime di cassa integrazione guadagni che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro.
L’art. 19-bis, c. 1 del D.L. 18/2020 stabilisce che, in ragione dell’attuale crisi sanitaria, l’accesso agli ammortizzatori sociali con causale Covid-19 non osta al rinnovo o alla proroga dei contratti a tempo determinato, anche a scopo di somministrazione.
Pare ragionevole e fondato ritenere che possa essere offerta un’interpretazione estensiva della citata disposizione, escludendo dall’ambito di applicazione del citato art. 32, c. 1, lett. c) del D.Lgs. 81/2008, anche le ipotesi di stipulazione di un contratto di somministrazione a tempo determinato.
Infine, è opportuno precisare che la stipulazione di un contratto di somministrazione è in ogni caso vietato nell’ipotesi in cui non sia stata effettuata la valutazione dei rischi in applicazione della normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32, c. 1, lett. d) del D.Lgs. 81/2015). Al proposito, si consideri che il divieto opera anche nell’ipotesi in cui non sia stata data stretta osservanza all’articolo 4 del D.P.C.M. 3 dicembre 2020, per effetto del quale è fatto obbligo - con riferimento alle attività produttive industriali e commerciali - di rispettare le norme dettate dal Protocollo 24 aprile 2020, recependo de facto le disposizioni ivi contenute in un ‘protocollo sanitario aziendale’.
Si rimane a disposizione per qualsiasi eventuale ulteriore confronto si dovesse ritenere opportuno